Bajo tratado España-Panamá no se toma el pasivo con casa matriz para el cálculo de Aviso de Operación

Por: Carlos Urbina

El 23 de agosto de 2012, el Licenciado Publio Cortés, eleva consulta a la DGI sobre la correcta aplicación del artículo 1009 del Código Fiscal frente a los convenios de doble imposición firmados con España y con Luxemburgo.

El artículo 1009 indica la base imponible del impuesto de aviso de operación en lo que llama activo neto, entendido por este artículo como la diferencia entre el activo y el pasivo del contribuyente. Para evitar la creación artificial de un pasivo con casa matriz, el artículo excluye a los pasivos con casa matriz de la base de cálculo del impuesto.

Cortés, consulta a la DGI si esta normativa viola el artículo de no discriminación (artículo 24, numeral 3 de ambos) presente en los convenios con los dos países. La cláusula de no discriminación indica que las deudas de una empresa de un Estado contratante contraídas con un residente del otro contratante serán deducibles para la determinación del patrimonio sometido a imposición de dicha empresa en las mismas condiciones que si hubieran sido contratadas por un residente del otro Estado.

Esto da base a Cortés para cocluir que la cláusula de no discriminación hace incompatible el artículo 1009 del Código Fiscal con los tratados suscritos por ambos países.

La DGI da la razón a Cortés indicando que para hacer uso de este beneficio del tratado se debe realizar la información mediante el memorial aludido en el artícul 762-Ñ del Código Fiscal.

Momento consultó telefónicamente a Cortés quien nos indicó la razón por la que sólo consultó sobre los tratados de España y Luxemburgo. Nos comenta Cortés que en primer lugar se limitó a esos tratados por razones profesionales.  Agregó que es "necesario decir que la mayoría de los CDI vigentes de Panamá son aplicables solamente al impuesto sobre la renta (salvo en el tema de intercambio de información tributaria que es otra historia). Sin embargo, estos dos tratados de España y Luxemburgo conjugan dos características: (1) También cubren el Impuesto de Patrimonio. En dichos tratados se acordó que para Panamá el Impuesto de Aviso de Operación es un Impuesto al Patrimonio. Y (2) El texto del punto 3 de la Cláusula de No Discriminación incluye el inciso que se invocó en la consulta.  No todos los tratados son iguales y hay algunos que no tienen este texto. La consulta realizada no tiene aplicación en los convenios que no incluyen estas dos características". (palabras en comillas son de Cortés)

Momento consultó a Cortés por qué la consulta hace referencia a "residentes" y "nacionales", con el objeto de conocer si aplican estos tratados a los nacionales de España y Luxemburgo también, como si fueran residentes. Reproducimos la respuesta de Cortés:

RESPUESTA: Digamos que esta pregunta tiene dos ángulos de respuesta: (1) En primer lugar quisimos aclarar un punto de armonización del Derecho Interno con los CDI, originado en el hecho de que la norma interna del Código Fiscal involucrada en la consulta (Art. 1009), hace referencia a una compañía filial o madre "establecida en el exterior". Me pregunté: ¿Qué es "establecida"? ¿Será sinónimo de "residente fiscal" en el exterior? ¿Será sinónimo de "constituida en el exterior", lo cual nos lleva a la nacionalidad de la compañía? La respuesta de la DGI aclaró el panorama y fijó concepto: la palabra "establecida" mencionada en el artículo 1009 del Código Fiscal, es sinónimo de "Residente Fiscal". Pareciera que es una respuesta razonable para poder armonizar los CDI con este Derecho Interno nuestro que no fue hecho pensando en los CDI. (2) Por otra parte, la mención de la "nacionalidad" tuvo la intención de incluir en el debate el concepto ya conocido de Tributación Internacional, en cuanto a que si bien los tratados solo aplican a los Residentes Fiscales, la cláusula de No Discriminación es más amplia y también se aplica a los "nacionales" de los Estados contratantes.  Pero ese tema no fue profundizado por la DGI y lo comprendo, por cuanto el inciso específico de la cláusula de No Discriminación que se citó en la consulta, el que hace alusión a las deudas "deducibles" para determinar el Patrimonio, se refiere expresamente a los "residentes" y no menciona a los "nacionales". En resumen, aplicando estos dos tratados, el Contribuyente en Panamá puede incluir en el "pasivo total" del cálculo tributario del "capital", en el Impuesto de Aviso de Operación, las deudas con una compañía filial o madre que sea Residente Fiscal en España o Luxemburgo, no basta que dichos acreedores tengan la nacionalidad de esos países.

La consulta se respondió el día 25 de enero de 2012, habiendo pasado 5 meses.

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